Auto Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, recurso nº 485/2012. Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.

Auto desestimando el incidente de nulidad promovido por las entidades bancarias contra  la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo incorporadas a contratos bancarios de préstamo con garantía hipotecaria e interés variable.

Los aspectos más relevantes de la resolución son los siguientes:
a) En primer lugar, la Sala da respuesta a la cuestión nuclear de los escritos de promoción del incidente, atinente a la denunciada falta de congruencia de la sentencia en la modalidad “extra petita” (por, a juicio de los promotores, apartarse del debate, alterar la causa petendi de los recursos y fundar el fallo en la falta de transparencia de las cláusulas cuestionadas y no en el desequilibrio que se alegó como sustento de la demanda).
Sobre este punto, declara la Sala que la sentencia opta por una moderación de los rigorismos procedimentales que no es ni nueva ni excepcional, pues constituye doctrina jurisprudencial que la congruencia «impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia». Y tras analizar unas y otros, concluye al respecto, y en síntesis, que aunque AUSBANC ejercitó acción colectiva de cesación planteando el control abstracto de las cláusulas suelo, por existencia de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, también alegó la falta de conocimiento real del alcance de dichas cláusulas por parte de los consumidores y usuarios, alegación que no pasó inadvertida para las demandadas, quienes defendieron la transparencia y claridad de las citadas cláusulas y de la actuación de las entidades bancarias, siendo además esta cuestión también examinada en apelación, planteada por el Fiscal en su recurso de casación, y consecuencia de la introducción en el debate por las propias demandadas del tema del alcance del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, en cuanto a si al control de transparencia se añade un control de inclusión. Todo ello permite concluir a la Sala que «la sentencia cuya nulidad se pide no se apartó de las cuestiones debatidas en el proceso, que las partes tuvieron oportunidad de realizar alegaciones y prueba sobre las mismas y que el fallo no fue extraño a las pretensiones ejercitadas», siendo cuestión ajena a la congruencia el alcance concreto que las partes hayan querido dar al control de transparencia en las condiciones generales relativas a las cláusulas suelo.
b) Seguidamente, aborda la también denunciada incongruencia interna. Tras declarar que las cuestiones de legalidad ordinaria, como la discrepancia de las demandadas respecto al alcance del control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación en los litigios en que se ejercitan acciones colectivas, son cuestiones ajenas a este incidente, la Sala declara que, en todo caso, la tesis defendida por las promotoras, contraria a admitir dicho control abstracto, carece de encaje en el Derecho interno y comunitario, pues no cabe negar dicha posibilidad con la excusa de que un control abstracto no toma en cuenta las características concurrentes en cada caso concreto y en cada contrato, de una parte, porque tal argumentación implica desconocer que el control abstracto toma en cuenta a un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa, y, de otra parte, porque negar tal control abstracto «supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución».
En el caso enjuiciado, la Sala considera que el control abstracto estaba plenamente justificado «por la existencia de condiciones generales de contratación empleadas en una pluralidad de contratos y en la utilización por las entidades demandadas de pautas estandarizadas en la contratación de estos préstamos, propias de la contratación en masa».
c) En tercer lugar, examina la alegación de indefensión, infracción que también rechaza, por una parte, porque el hecho de que la jurisprudencia innove (en este caso se le reprochaba a la Sala esta innovación en cuanto al control de transparencia) no es un hecho en sí mismo negativo sino una muestra del progreso de la citada jurisprudencia, que no puede considerarse infractor del ordenamiento. De otra parte, la Sala añade que en todo caso el control de transparencia como diferenciado del de inclusión no es una novedad inesperada introducida por la sentencia cuya nulidad se pretende, pues, tanto la doctrina científica como la normativa de aplicación al caso y la propia jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo sobre abusividad de condiciones generales por falta de transparencia, venía pronunciándose en el sentido de considerar el control de transparencia como un control distinto del de inclusión.
d) A continuación, en cuanto a la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (por dictarse, según los promotores, una sentencia contraria a Derecho, arbitraria y desvinculada del sistema de fuentes), la Sala descarta esta infracción argumentando, en resumen, que el presente incidente no es la vía para revisar los fundamentos de Derecho de la sentencia (que en todo caso se encuentran amparados en normas internas y de Derecho comunitario, así como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea); que tampoco invade las competencias del Poder Legislativo, pues lo que se hizo fue concretar el alcance de una determinada normativa (Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994), en cuanto al deber y control de transparencia documental, precisando que existe «una exigencia ulterior de transparencia, de comprensibilidad real, fundada en las normas y en la jurisprudencia citada en la sentencia»; que tampoco vulneró el principio de seguridad jurídica, ni marginó las exigencias del recurso de casación (pues al casar la sentencia, asumió la segunda instancia para resolver los recursos de apelación con plenitud de cognición en el aspecto fáctico propio de este recurso), ni, por ende, puede reprocharse no haber respetado la base fáctica; que tampoco es cierto que impusiera retroactivamente nuevos requisitos de transparencia no previstos en la normativa sectorial (la jurisprudencia es reactiva, conoce y resuelve conflictos preexistentes), ni vulneró aquel derecho fundamental por no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al existir abundante y reciente jurisprudencia de la Sala sobre el control de las cláusulas abusivas y la función que corresponde a los tribunales nacionales de Justicia y sobre el llamado “principio de efectividad”, conforme al cual la disposición procesal nacional no puede hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de derechos conferidos por el Derecho de la Unión, lo que enlaza con la afirmación de la sentencia cuya nulidad se solicita, relativa a la «procedencia de atenuar las rigideces del recurso de casación para permitir la consecución del fin útil de la Directiva».
e) En último término, analiza y rechaza la alegación de que la sentencia sea incongruente por omisión, esto es, por ausencia de pronunciamiento sobre las causas de inadmisión de los recursos aducidas por los demandados, sobre la base de que hay que distinguir entre causas «absolutas» de no admisión, que, en cuanto «pretensión autónoma de inadmisibilidad» sí exigen un pronunciamiento expreso, sin que sea posible entenderlas implícitamente resueltas por el hecho de que el recurso se haya admitido y la sentencia finalmente lo haya estimado, y otras causas de inadmisión que no tienen ese carácter absoluto pues se refieren a cuestiones de técnica casacional, y, en el caso de la vía de acceso del art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuestiones de interés casacional, respecto de las cuales «el criterio rector ha de ser la evitación de los formalismos enervantes».