La acción de división no extingue el derecho de uso sobre la vivienda atribuido al marido por tener en ella su despacho profesional, no han desaparecido las razones que motivaron su atribución, su derecho es oponible a terceros.

Se plantean dos cuestiones: a) la referida a la acción de división, a la que el marido demandado no se opone, y b) la relativa al mantenimiento del derecho de uso al marido, por ser su interés el más digno de proteción, según las sentencias de separación y divorcio.

a) El art. 400 CC recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la división. El derecho a obtener la división de la cosa que se ostenta en copropiedad no tiene otra excepción en el art. 400 CC que el pacto entre los condóminos y aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece. Cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código Civil permite imponer a los demás la división, porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello también debe aceptarse la acción de división ejercitada por la ahora recurrente. Ambos cónyuges están de acuerdo en la divisón y por ello debe procederse a dividir.

b) Sin embargo, no puede admitirse que la acción de división extinta el derecho de uso atribuido al marido copropietario, cuyo interés se ha considerado el más digno de protección y por ello, se le atribuyó el uso en su momento, sin que se hayan producido circunstancias modificativas que ahora obliguen a reconsiderar su mantenimiento.