Excepción. El término es recurrente al abordar la cuestión de la crianza compartida de un hijo tras una separación o divorcio. Cuando la decisión final no viene precedida de un acuerdo. Si es el juez quien resuelve el contencioso. Se cumple un año de aplicación del nuevo código civil catalán, uno de los más ambiciosos en el impulso de esta fórmula de cuidado coparental de los menores, pero la custodia dividida a partes iguales sigue sin convertirse en la opción preponderante.

El Título Segundo del Código Civil de Cataluña, que entró en vigor en enero de 2011, se quedó a las puertas de establecer como literalmente preferente la guardia y custodia compartida. Meses antes sí lo había hecho Aragón y algunos después lo haría la Comunidad Valenciana -en una norma que se está aplicando, pero se encuentra recurrida ante el Tribunal Constitucional (TC) al estimar el Gobierno que la comunidad vulnera sus competencias sobre legislación civil-. El por entonces tripartito gobernante prefirió un redactado menos explícito y ello no está allanando el camino.

En este primer año, las sentencias siguen en los juzgados de primera instancia; no han llegado a las Audiencias Provinciales, que serán las encargadas de sentar jurisprudencia, pero las perspectivas de cambio ante la falta de acuerdo entre los progenitores son prácticamente nulas.

«Cuando hay niños pequeños de por medio, de dos, cuatro, cinco años, que un juez decida dar la guardia y custodia compartida en un pleito contencioso sigue siendo muy complicado de conseguir. Para mí siempre serán, de momento, excepciones. Si se pacta, se pacta, pero cuando es el juez quien lo determina sigue siendo crudo de lograr. Se sigue teniendo negro», aclara Julián Valón, vocal de la sección de Derecho Matrimonial y Familia del Colegio de Abogados de Barcelona.

Estas dificultades vienen motivadas, en parte, por la falta de concreción que el presidente de la misma sección del Colegio, Antonio Rubio, atribuye a la norma. «Se están utilizando conceptos de manera muy vaga. A veces, la responsabilidad parental hace referencia a la patria potestad y otras a la guarda», denuncia y carga: «El legislador puede haber querido contentar a las asociaciones de padres separados para hacer ver la existencia de una guarda y custodia compartida. Ha estado más preocupado por responder a estos sectores sociales que por regular unas normas para el justiciable».

El nuevo código recoge que «la autoridad judicial, si no existe acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales». Y define dichas responsabilidades diciendo que, tras el divorcio,«mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente». Sin embargo, como en el resto de códigos civiles vigentes en el Estado, también precisa que «la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo». En el caso aragonés, la preferencia por defecto hacia la custodia compartida queda sujeta a que la individual no sea «más conveniente» y en la reforma del código civil español de 2005, aplicado en la mayoría de comunidades autónomas, que el magistrado se decante por esta forma de guardia del menor sin acuerdo previo es considerado sólo una salida «excepcional».

Estas cláusulas son las que llevan al Ángel Antón, presidente de la Asociación Catalana de Padres Separados (Acapase), a descartar cualquier apego a la nueva norma de Cataluña, que ve «papel mojado». «Judicialmente no sirve para nada», apostilla.

Rubio cuestiona, paralelamente, que el cuidado compartido vaya aplicarse «con carácter automático» incluso en Aragón. «Aunque se establezca esa fórmula prioritariamente y de una manera hermética, cada separación es diferente a ojos del juez», reflexiona el letrado, que llega a definir las diferentes legislaciones existentes como «el mismo perro con diferentes collares» y fía la evolución hacia esta «deseable» e «ideal» forma de cuidado a la propia evolución social.

En Cataluña, hoy por hoy, la cifra de custodias compartidas en divorcios amistosos ronda el 30%, mientras que se ve reducida a aproximadamente el 10% cuando se dilucida en un contencioso. «Igual que era impensable hace 15 años que un padre pudiera pedir la repartición al 50% de la guardia de su hijo, dentro de 15 lo más normal es que nadie se lleve las manos a la cabeza cuando se hable de la misma», vaticina Rubio.

Pactos a la europea como modelo

El tripartito optó por intentar promocionar la mediación y el pacto, siguiendo los modelos de Francia, Bélgica o Italia. En ello está jugando un papel destacado el llamado plan de parentalidad, un documento que debe elaborar cada progenitor tras la separación en el que precisa a qué se compromete en adelante con respecto a la cría de sus hijos y el modo en que pretende llevarla a cabo.

Esta novedad, sin parangón en el resto de España, obliga a cada una de las partes a precisar aspectos como las características del lugar de residencia, la forma del cambio de guardia, quién asumirá los costes que generen los desplazamientos, el tipo de educación que los menores recibirán y las actividades extraescolares que realizarán.

Núria Sauné, presidenta de la Associació de Dones per la Igualtat i la Custòdia Compartida (Adicc) y ponente en la comisión de justicia de la que salió la nueva norma catalana, apunta a que el plan permite una reflexión «más profunda y menos visceral» sobre las consecuencias de la ruptura. «Tener que presentar ante el juez un plan donde explicas a qué estás dispuesto hace que las parejas sean mucho más flexibles, que no todo sea esa rabia inicial, que se paren a pensar en que hay un más allá y se mire más por los niños», abunda.

El abogado Julián Valón sostiene que esta herramienta le ha permitido pactar durante este año más custodias que anteriormente gracias a que quedan concretadas «todas las obligaciones que tienen que ver con el menor».

«Le tendríamos que dar las gracias a los letrados, que están haciendo un buen trabajo como mediadores al empujar a los padres a llegar a criterios comunes en esos planes antes de que un juez los decida», suma Sauné.

El presidente de la Sección de Familia del Colegio de Abogados de Barcelona considera, no obstante, que si las discrepancias en estos exhaustivos planes son muy notorias, el juez «no se postulará» ante una u otra opción, ciñéndose a los aspectos más básicos de los mismos y dejando sin efecto muchas otras propuestas. «Si la madre plasma que quiere que el niño haga la comunión de marinero en la ciudad y el padre de calle en el pueblo, obviamente el magistrado no va a entrar en ese detalle», clarifica. Rubio lamenta, además, que pudiendo precisar aspectos tan nimios como el «régimen de visitas a mascotas» la norma no prevea cuestiones tan conflictivas como «quién va a asumir la representación legal del menor, o cómo se va a administrar un patrimonio en caso de que lo tenga».

La vivienda, hasta para el niño

Otro de los avances de la legislación catalana es la regulación del uso de la vivienda. El nuevo código establece que, si no hay acuerdo, se atribuirá preferentemente al progenitor que tenga la guarda, mientras la posea. Estableciendo, por tanto, una limitación temporal. Además, en determinadas circunstancias, como cuando la situación económica de quien disfrute la custodia sea desahogada, el inmueble también podría ser otorgado a la otra parte. Asimismo, es destacado que, por primera vez, la atribución del uso del domicilio se cuantifica a efectos de la prestación compensatoria. «Es decir, te damos el uso pero, ojo, que ese uso tiene un valor y se tiene en cuenta para darte la prestación», aclara Rubio.

La normativa queda apuntalada, en este sentido, al considerar que la custodia compartida no exime a los padres de la responsabilidad respecto a la alimentación de sus hijos. Algo que el letrado ensalza como «un gran acierto» para acabar con el «fin mercantilista» que determinados progenitores quieren lograr al reclamar la guardia. «La gente tiene que concienciarse que la custodia compartida no implica que, de inmediato, el pago de los alimentos vaya a ser al 50%».

La normativa ha introducido, por último, una nueva y revolucionaria premisa repleta de controversia, como es que, en caso de custodia compartida, los hijos puedan continuar viviendo en el domicilio familiar y sean los padres los que vayan entrando y saliendo de éste. «Se está dando esta circunstancia y es una locura», señala Sauné. «Además del gasto que supone tener tres pisos (uno por cada progenitor y otro para los hijos) no sabes qué te encontrarás cuando vuelvas al cabo de tres meses, el otro puede haberlo cambiado todo cuando llegues», protesta. Rubio subraya: «Creo que esa opción está llamada al fracaso». Y Sauné retoma: «Es lo que ocurre cuando los jueces tienen tantas opciones y necesitan pensar demasiado».

La presidenta de Adicc asegura que los magistrados les reclamaban una legislación más cerrada «para no tener que interpretar» y que, así como muchos «quieren ir de progresistas» introduciendo novedades como el mantenimiento de la vivienda familiar para los vástagos, otros «siguen sus usos y costumbres». «Los jueces me continúan dando mucho miedo, no confío demasiado. La norma no dice que la preferencia sea para la compartida y tienden a seguir los procedmientos que seguían hasta ahora. Muchos incluso aplican todavía el código estatal«, acusa.

Y el temor parace estar fundado, pues el presidente de la Derecho Matrimonial y Familia del Colegio de Abogados de Barcelona admite que en este año de aplicación sólo ha visto una sentencia de primera instancia «redactada conforme al código civil catalán, hablando de los planes de parentalidad, reseñando las formas de entrega…». Claro que establecía una custodia compartida. Un avance al ralentí.