ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—Por el/la Procurador/a D/D.ª MARIA AUXILIADORA ESPINA CAMACHO en representación de D/D.ª Belinda, presentó escrito de fecha 26 de Marzo de 2.010 por el que formulaba demanda de Familia. Divorcio Contencioso 389/2010 contra D/D.ª Florian en base a los hechos y fundamentos de derecho alegados en el escrito de demanda, y terminaba suplicando se dictara Sentencia conforme a los pedimentos del indicado escrito.

Segundo.—Turnada a este Juzgado, se admitió a trámite la indicada demanda, teniéndose por personado y parte al mencionado Procurador y acordándose emplazar por cédula y copias a la parte demandada por término de veinte días hábiles para personarse y contestarla, bajo apercibimiento de rebeldía. Dentro de dicho término se personó en autos el Procurador D/D.ª CARLOS RUBIO GARCIA en nombre y representación de D/D.ª Florian, contestando la demanda en tiempo y forma, y contestándola en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimaba pertinentes, interesando Sentencia conforme a sus pedimentos. Y, habiéndose señalado la celebracion de Vista Pública, y practicándose conforme al resultado obrante en autos.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero.—La cuestión a resolver mediante este cauce procesal deriva de una pretension de divorcio, por cuya motivacion es de preceptiva aplicacion lo dispuesto en el Capitulo IV del Título Primero del Libro IV de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

Segundo.—Que el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por el divorcio, tal como señala el artículo 85 del Código Civil, y como el articulo 86 del mismo Cuerpo Legal contempla los motivos eficientes que pueden desembocar en la referida situación, es obvio que corresponde analizar, por los datos obrantes en la causa, si la solicitud planteada por la representación procesal de las partes se fundamenta en las premisas válidas, a tenor del precepto ultimamente reseñado, parta alcanzar la finalidad suplicada.

Tercero.—Con base en el anterior razonamiento, es preciso acceder a la pretension deducida en estos autos civiles, habida cuenta que, según aparece acreditado, concurren los presupuestos necesarios para el exito de la acción ejercitada, en cuanto se ha demostrado, por la probanza aportada, el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el término temporal y con los requisitos determinados en el artículo 81 del Código Civil.

Cuarto.—En lo que concierne a las consecuencias y efectos derivados de dicho pronunciamiento de conformidad a lo dispuesto en el art. 91 y siguientes del Código Civil, procede adoptar, en la parte dispositiva de esta sentencia, las medidas definitivas que se estimen procedentes, equitativas, ajustadas al interés familiar, con especial atencion al de los dos hijos menores de edad, de conformidad a los hechos que han resultado acreditados y en base a los siguientes fundamentos y razonamientos de índole material y jurídica:

1.- En primer lugar se debate sobre la cuestion esencial referente al modelo del ejercicio de las relaciones parentales de ambos progenitores con sus dos hijos. Al respecto se plantea una disyuntiva sobre la eleccion de un modelo de custodia exclusiva o de custodia compartida, resultando lamentable, manifiestamente discriminatoria la actual situacion legislativa que se produce en España, donde coexisten normativas francamente contradictorias, dependiendo en definitiva, de la vecindad civil del justiciable la aplicacion de una u otra. En relacion a la concepcion de la guarda y custodia de los hijos, las diferencias y desigualdades que se producen son manifiestos y notorios siendo de destacar que pese a que el Legislador (a nivel nacional o autonómico) siempre pretenda garantizar y preservar el interés y bienestar de los menores, lo cierto es que el patron escogido del que se va a hacer depender el requisito de idoneidad para el cuidado habitual de los hijos, viene predeterminado por planteamientos ideológicos: unos de caracter trasnochado, reaccionarios al progreso y que siguen valorando la figura materna como referente de apego principal, y a la figura paterna como referente periférico, y otras que habiendo superado esa mentalidad apuestan por planteamientos de auténtica igualdad y paridad en el cumplimiento de las obligaciones domésticas, y entre los que resulta principal la de participar, compartir y distribuir el deber de crianza, cuidado y atención de los hijos, siempre que ambos progenitores durante la convivencia familiar hubieran hecho frente común y corresponsable en el compromiso de asumir esas obligaciones, mostrando una idoneidad y predisposicion a seguir asumiéndolas al margen de cualquier consideración por razon de sexo. Ese segundo planteamiento y concepcion es el que ha prevalecido y del que se han hecho partícipes los Parlamentos Autonómicos de Aragón (Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, BOA Ley 2/2010 de 26 de Mayo) y de Cataluña. Mas en el resto del territorio nacional sigue primando un enfoque en el que se parte del carácter no preferente e incluso excepcional del modelo de custodia compartida (art. 92 del Código Civil).

En el presente caso, e incluso refrendándose esa alternativa como más favorable al interes de los hijos parte del Ministerio Fiscal (art. 92.8 del Código Civil), se ha puesto de manifiesto que la custodia compartida constituye el mejor modelo de parentalidad en atencion a las circunstancias familiares concurrentes.

Al respecto resulta especialmente significativa la valoracion efectuada por el Equipo Psicosocial, en cuyo informe de fecha 26 de Noviembre de 2.010, después del estudio familiar realizado se destaca:

1.- Tanto el padre como la madre disponen de recursos personales, familiares y sociales para cubrir adecuadamente las necesidades materiales como afectivas de sus hijos.

2.- Los menores desconocen por completo su nueva realidad familiar y actúan de una forma espontánea en su relacion con cada uno de sus padres con los cuales se encuentran vinculados afectivamente y se sienten protegidos y seguros.

3.- Anteriormente a la demanda de separacion ambos padres han sabido satisfacer las demandas de sus hijos compartiendo entre ellos y a veces con miembros de la familia las necesidades de sus hijos y considerandose mutuamente como adecuados para atender a sus hijos. Siendo a partir de la separacion cuando no han sabido consensuar lo mejor para sus hijos ya que cada uno entiende que su planteamiento es el más beneficioso.

4.- Desde el colegio informan que no se percibe ningún cambio de comportamiento o de rendimiento en los menores, habiendo sido informados por los padres de su proceso de separacion.

Tras dicha valoración se concluye: Este Equipo Psicosocial considera fundamental para Pablo y Carmen que puedan contar con el apoyo y atención de sus dos progenitores en igualdad de condición siempre que sus circunstancias se lo permitan y en este caso que nos ocupa se dan las condiciones para que ambos padres puedan atender adecuadamente las necesidades afectivas como materiales de sus hijos.

Por lo tanto consideramos que sería beneficioso y les ofrecería seguridad y estabilidad a los menores el que ambos padres compartan su responsabilidad ya que éstos disponen de habilidades y aptitudes para atenderlos y por la gran vinculacion afectiva que existe entre ellos.

Por su parte el Ministerio Fiscal, en atencion a esa recomendación en interés de los hijos menores, en el acto de la Vista también valoró y consideró el régimen de custodia compartida como el más beneficioso para los niños, informando favorablemente tal y como resulta preceptivo a tenor de lo dispuesto en el art. 92.6 del Código Civil.

Desde luego, lo que no resulta admisible, y se estima no solo contraproducente a ese interés sino incluso manifiestamente discriminatorio, es afirmar (como hace la representación legal de la demandante en su escrito de conclusiones) que «la madre manifiesta la seguridad, rutina, disciplina y hábito que necesitan sus hijos, y asimismo las atenciones que en razon a la corta edad de los menores, solamente una madre puede dispensar». En tal sentido, y ahondando en lo expresado, resulta sintomático que esa afirmación de la representación legal de la madre, coincide plenamente con la sospecha indicada por el padre al Equipo Psicosocial: «el motivo de que ella no está de acuerdo en compartir la custodia es cultural, porque entiende que los hijos deben vivir con la madre». Hoy en día, y más cuando concurren los factores y circunstancias que se aprecian en el conflicto familiar analizado, no puede concluirse aprioristicamente que solo las madres pueden preocuparse de dispensar a sus hijos la cobertura de sus necesidades afectivas y materiales. El Tribunal Constitucional en 1.991 asi lo dejó ya de manifiesto al admitir una cuestion de inconstitucionalidad contra la norma que implicaba la automática atribución de la custodia a las madres de los hijos menores de 7 años, y ello con independencia de cualquier valoracion de idoneidad y capacidad en ambos progenitores. Tras veinte años, sin embargo, persisten los planteamientos precedentes a dicha corrección legal fundada en el principio de igualdad plena en el ejercicio de las funciones y obligaciones paterno y materno-filiales.

Tras veinte años se han de superar los prejuicios sexistas, exigiendo el interés de los hijos que, en casos como el que nos ocupa, se favorezca un régimen de autoridad parental que permita seguir disfrutando a los niños de una vinculacion y relación de apego saludable, lo más próxima posible a la situacion emocional, afectiva y material de la que venían haciendo compromiso responsable ambos progenitores antes del momento de su ruptura. En fin y beneficio innegable resulta consustancial a la felicidad de los niños, a su estabilidad y correcto desarrollo y a él han de quedar sometidas las demás pretensiones de contenido económico y patrimonial.

Quinto.—En atencion a todo lo expuesto, y puesto que se considera que el modelo de custodia compartida resulta el más idóneo, el que sólo el interés y bienestar de los menores (a tenor de lo establecido en el art. 92.8 del Código Civil), se ha de modalizar ese régimen, estimando más adecuado que el semanal propuesto por el padre, un régimen trimestral, coincidente con cada evaluación escolar de los niños. En tal sentido la madre permanecerá con los niños hasta el final del presente curso escolar, comenzado a ejercer el padre la funcion de garante de su cuidado y atencion a partir del comienzo del curso escolar en Septiembre.

El progenitor que en cada periodo no asuma esa responsabilidad, tendrá el derecho y la obligacion de relacionarse, comunicar y permanecer con sus hijos, en la forma que convengan procuradorando salvaguardar que se mantenga una flexible y constante vinculacion paterno y materno-filial.

Subsidiariamente, con carácter mínimo, los dos hijos menores permanecerán con ese progenitor, temporalmente no custodio, en fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del Colegio hasta la entrada el lunes en sus respectivos centros escolares. También permanecerán en su compañia las tardes de los miercoles desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves en que los reintegrará a la entrada de clase.

En cuanto a los periodos de vacaciones de los menores, los pasarán con uno y otro progenitor por mitades integros en consideracion a los respectivos calendarios escolares. En el caso de discrepancia en los años pares el primer periodo le corresponderá a la madre y el segundo periodo en los años impares y a la inversa en lo que respecta al padre.

Sexto.—En relación a la atribucion del uso y disfrute del domicilio familiar,la anterior modalidad de custodia compartida, conlleva que no proceda efectuar una atribucion exclusiva, considerando que al no regir el privilegio de uso establecido en el art. 96 del Código Civil, en favor de ninguno de los cónyuges titulares del inmueble, regirán las reglas de disposición sentadas en el art. 394 del Código Civil, con respecto a los bienes osentados en régimen de comunidad. Al menos, hasta que se proceda a la liquidacion de la sociedad de gananciales y se venda la vivienda o se adjudique, previa compensación a uno de dichos cotitulares. Compatibilizando esa finalidad liquidativa con el derecho de los niños a seguir disfrutando del inmueble que les ha servido de morada, se estima que procede establecer un uso alternativo para cada progenitor durante los periodos (trimestres) que les corresponde asumir la funcion de garantes del cuidado y atencion de sus hijos, debiendo el otro abandonar la vivienda durante ese tiempo.

Séptimo.—El régimen de custodia compartida también ha de repercutir notablemente en la cuestion relativa a la contribución de ambos progenitores a las necesidades alimenticias de sus hijos. En el presente caso resulta probado que la madre es funcionaria de carrera de la Junta de Andalucia, trabajando como profesora en Sevilla, con unas percepciones mensuales (incluidas pagas extras) superiores a 2.000 Euros. Por su parte, el padre trabaja en un negocio familiar de copistaria con sus dos hermanos, ostentando un 33% del capital social. Se trata pues de un negocio con unas ganancias variables afectado, como tantos otros, para la crisis general económica, y en cuyos beneficios netos se han de descontar las importantes partidas de gastos de explotacion. En consideración a la información aportada y a los ingresos adicionales que percibe del alquier de unos garajes, en todo caso,sus emolumentos no superarían los 2.000 Euros. Ambos progenitores por tanto, tendrían una capacidad economica similar.

En vista de ellos, procede establecer que cada progenitor asuma los gastos ordinarios para la atencion de las necesidades alimenticias de sus hijos durante los periodos que asuman su cuidado y atencion habitual (los trimestres que les corresponde tenerles en su compañia), abriendo una cuenta mancomunada, que podría ser la aperturada en la entidad BANESTO y en la que se realizan todos los pagos domésticos, en la que ingresarán una cuantía mensual de 250 Euros cada uno para cubrir los gastos de estudios y de atencion sazqnitaria que precisen los hijos y no cubra el sistema de Seguridad Social.

En relación a otros gastos extraordinarios serán cubiertos al 50% y entendiendo por tales los que resulten excepcionales, imprevisibles, no periodicos, acomados a las circunstancias economicas de ambos progenitores, necesarios y previamente consensuados.

Octavo.—Por último ambos cónyuges asumirán por mitad las cuotas y amortizaciones de la hipoteca que grava el domicilio familiar.

Noveno.—Dada la naturaleza del presente procedimiento, no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los articulos citados y demás preceptos de especial y general aplicacion

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dña. M. Auxiliadora Espina, en nombre y representacion de Dña. Belinda, contra D. Florian, representado por el Procurador D. Carlos Rubio Garcia, debo declarar DISUELTO POR DIVORCIO al matrimonio contraído entre ambos cónyuges litigantes, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- Ambos progenitores ejercerán de forma conjunta la patria potestad sobre sus dos hijos menores.

2.- Ambos progenitores asumirán la custodia compartida sobre sus hijos de forma que cada progenitor tendrá a sus hijos consigo, conviviendo con éllos en el mismo domicilio y asumiendo la función de garante de su cuidado y atencion, por periodos alternos de tres meses, coincidentes con cada fase de evaluacion escolar. En tal sentido, la madre permanecerá con los niños hasta el final del presente curso escolar, comenzando a ejercer el padre las funcion de garante de su cuidado y atencion a partir del comienzo del curso escolar en Septiembre.

El progenitor que en cada periodo no asuma esa responsabilidad, tendrá el derecho y la obligacion de relacionarse, comunicar y permanecer con sus hijos, en la forma que convengan procurando salvaguardar que se mantenga una flexible y constante vinculacion paterno y materno-filial.

Subsidiariamente, con carácter mínimo, los dos hijos menores permanecerán con ese progenitor, temporalmente no custodio, en fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes en sus respectivos centros escolares. También permanecerán en su compañia las tardes de los miercoles desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves en que los reintegrará a la entrada de clase.

En cuanto a los periodos de vacaciones de los menores, los pasarán con uno y otro progenitor por mitades integros en consideracion a los respectivos calendarios escolares. En caso de discrepancia en los años pares el primer periodo le corresponderá a la madre y el segundo periodo en los años impares y a la inversa en lo que respecta el padre.

3.-En relación a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en Sevilla, Conjunto Arquitectónico » DIRECCION000 «, Piso Vivienda NUM000, en planta NUM001 del Portal NUM002, incluído el garaje sito en planta NUM003 de ese edificio, la modalidad de custodia compartida, conlleva que no proceda efectuar una atribucion exclusiva. Al menos, hasta que se proceda a la liquidacion de la sociedad de gananciales y se venda la vivienda o se adjudique, previa compensacción, a uno de dichos cotitulares. Compatiblizando esa finalidad liquidatoria con el derecho de los niños a seguir disfrutando del inmueble que les ha servido de morada, se estima que procede establecer un uso alternativo para cada progenitor durante los periodos (trimestres) que les corresponde asumir la funcion de garantes del cuidado y atencion de sus hijos, debiendo el otro abandonar la vivienda durante ese tiempo.

4.- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios para la atención de las necesidades alimenticias de sus hijos durante los periodos que asuman su cuidado y atención habitual (los trimestres que les corresponde tenerlos en su compañia), abriendo una cuenta mancomunada, que podría ser la aperturada en la entidad BANESTO y en la que se realizan todos los pagos domésticos, en la que ingreserán una cuantía mensual de 250 Euros cada uno para cubrir los gastos de estudios y de atención sanitaria que precisen los hijos y no cubra el sistema de Seguridad Social.

En relacion a otros gastos extraordinarios serán cubiertos al 50% y entendiendo por tales los que resulten excepcionales, imprevisibles, no periódicos, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores, necesarios y previamente consensuados.

5.-Ambos cónyuges asumirán por mitad las cuotas y amortizaciones de la hipoteca que grava el domicilio familiar.

Todo ello sin expresa imposicion de costas a ninguna de las partes litigantes.

Firme que sea la presente Sentencia, que se notificará a las partes y de la que se unirá testimonio literal a los autos, comuníquese la misma al Registro Civil donde el matrimonio está inscrito a los efectos procedentes.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de Apelación ante este Juzgado, dentro del plazo de CINCO DIAS contados desde el día siguiente a su notificación y de conformidad con lo previsto en el artículo 774 párrafo 5 , en relación con los artículos 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas en la misma.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.